אין בעיה עם סמכות בית המשפט העליון לבטל חוק הסותר חוק יסוד. הבעיה מתחילה במאות מקרים שבהם עתירות נגד חוקים לא נדחו על הסף, למרות שלא ממש סתרו את חוקי היסוד ולא ממש פגעו בזכויות האדם, אלא נדונו בעליון
בנאומו הפרוגרמתי, בוועידת תנועת החירות, ב-1952, ביטא מנחם בגין את ערכי תנועת החירות בנושא המשפטי, הדמוקרטי-ליברלי: "למדנו כי רוב פרלמנטרי נבחר יכול להיות מכשיר בידי קבוצות שליטים ומסווה לעריצותם… על כן, חייב העם, אם הוא בוחר בחירות, לתבוע את זכויותיו גם מול בית הנבחרים, לבל יוכל הרוב שבו, המשרת את השלטון יותר מאשר הוא מפקח עליו, לשלול את הזכויות הללו. את זאת אפשר להשיג רק בדרך של 'עליונות המשפט', לאמור: קביעת החירויות האזרחיות כ'חוק יסוד' או 'חוק עליון' ומתן סמכות לחבר שופטים לבטל את תוקפו של חוק, הנוגד את חוק היסוד והסותר את החירויות האזרחיות".
זאת דרכה ההיסטורית של תנועת החירות וגלגוליה – גח"ל וה"ליכוד". בעוד תנועת "העבודה" הקדישה את כל מעייניה ומרצה לבניין האומה והחברה, יישוב הארץ וקליטת עלייה, ודגלי זכויות הפרט והמשפט היו משניים בעיניה, תנועת החירות, שהייתה באופוזיציה, נשאה את הדגלים הללו, במשך עשרות שנים.
ח"כ הנס קלינגהופר הציע לראשונה "חוק יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם", בשנות השישים ובשנות ה-70', ח"כ בנימין הלוי הציע הצעה ברוח זו. בהצעות החוק, נאמר בפירוש שכל חוק שסותר אותם יבוטל בידי בית המשפט. ההצעות לא התקבלו.
ההזדמנות להעביר אותן בכנסת הייתה לאחר שהליכוד עלה לשלטון. בממשלת שמיר, מונה דן מרידור לתפקיד שר המשפטים והוא קידם חקיקה כזו. "התרגיל המסריח" של פרס עצר את היוזמה, טרם השלמתה. היא חודשה לאחר מכן, בהובלת ח"כ אוריאל לין, מהליכוד, יו"ר ועדת חוק חוקה של הכנסת ובגיבוי של ראש הממשלה, שמיר. אז חוקקו "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ו"חוק יסוד: חופש העיסוק". הליכוד הוא שהוביל את החקיקה הזאת, ב-1992.
מחוקקים אומרים: "אנו הריבון. לא יכול להיות שום כוח העומד מעלינו". אבל הם טועים. הריבון הוא הציבור וליחידי הציבור יש זכויות יסוד, כמו הזכות לחיים ולהגנת המדינה; והציבור לא העביר לבית המחוקקים את הכוח לפגוע בזכויות יסוד אלה
בסתירה לחוק יסוד
בדיונים על חוקים אלה, הייתה מחלוקת אם להקים בית משפט מיוחד לחוקה והוחלט שלא לעשות כן, אלא להשאיר את הסמכות הזאת בידי בית המשפט העליון. למה "להשאיר" ולא "להסמיך"? כי הסמכות הייתה קיימת עוד קודם ואף מומשה. ב-1969, למשל, התקבל חוק שסתר את חוק יסוד הכנסת, באופן שפגע בהקצאת תקציבי הבחירות למפלגות הקטנות. בית המשפט קבע שהחוק סותר את עקרון השוויון שבחוק יסוד הכנסת ופסל את החוק.
יש לציין, שמספר החוקים שנפסלו בידי בית המשפט בישראל מזערי בהשוואה למדינות כמו ארה"ב, דרא"פ, הודו וקנדה.
הסמכות לפסול חוקים הסותרים את חוקי היסוד, כלומר את החוקה, היא מובנת מאליה בחברה דמוקרטית. הבעיה היא, שבית המשפט העליון בישראל, מאז ימי ברק ועד היום, אקטיביסטי בשימוש בסמכות זו, שצריכה להיות נשק יום הדין, ככלי נפוץ. אין כוונתי רק ל-18 החוקים שבוטלו, אלא גם למאות מקרים שבהם עתירות נגד חוקים לא נדחו על הסף, למרות שלא ממש סתרו את חוקי היסוד ולא ממש פגעו בזכויות האדם, אלא נדונו בעליון.
גם אישור אותם חוקים הוא אקטיביזם. האינפלציה הזאת, פגעה באמון הציבור בבית המשפט העליון וכרסמה במעמדו, הגם שהוא עדיין גבוה יותר מזה של המערכת הפוליטית. כדוגמה לכך, אתן דווקא פסיקה שאני מסכים עם תוכנה – ביטול "חוק טל", בנושא גיוס בני ישיבות. התנגדתי לחוק הזה, אך הוא חוק לגיטימי ובית המשפט העליון אינו צריך להתערב בו. זו סוגיה חברתית רגישה מאוד, שאין להכריע בה בפטיש חמישה ק"ג של פסיקת בית המשפט העליון. טענת הרוב הגדול, שזכויותיו נפגעות בשל פריבילגיה למיעוט קטן, נכונה בדיון ציבורי ופוליטי, אך בוודאי שלא לשם כך קיימת סמכות הביקורת השיפוטית.
האקטיביזם השיפוטי בא לידי ביטוי לא רק בהחלטות, אלא גם בסגנון, באמירות קיצוניות של אהרון ברק כמו "מהפכה שיפוטית", "הכול שפיט" ו"מלוא כל הארץ משפט".
ריסון וכיבוד
כעת, יש להסדיר את מערכת היחסים בין שלוש הרשויות, כולל חיזוק מעמדה של הכנסת מול הממשלה, שתמיד הייתה חלש ובשנים האחרונות, הפכה הכנסת לאסקופה נדרסת של הרשות המבצעת. יש להגיע בהידברות ובהסכמה לפתרונות, לעיצוב חוק יסוד: חקיקה, כזה שיכלול בתוכו גם פסקת התגברות.
אולם בשום אופן לא הצעות גורפות וקיצוניות, כמו התגברות באמצעות הרוב האוטומטי של קואליציה (61 ח"כים), התגברות על החלטות המבטלות החלטות הכנסת וועדותיה שאינן חוקים (ברור שהכוונה להחלטה על חסינות לנתניהו) ואפילו על החלטות ממשלה (אין דבר כזה באף דמוקרטיה). משמעות הצעות כאלו היא אִיוּנָהּ של הרשות השופטת. מדינה ללא רשות שופטת עצמאית אינה דמוקרטיה מתוקנת. בנוסף לכך, יש לדחות מכל וכל את ההצעות לפיהן הכנסת, הנשלטת לחלוטין בידי הממשלה, שנשלטת בידי ראש הממשלה, היא שתבחר את שופטי בית המשפט העליון.
יש להגיע להסכמות מאוזנות, שתבטחנה דמוקרטיה של הפרדת רשויות עם איזונים ובלמים. הצעתי: בית המשפט יוכל לבטל חוק ברוב של שני שליש, בהרכב של 9 שופטים לפחות. הכנסת תוכל להתגבר על פסילת חוק, ברוב של 70 ח"כים.
אך מה שחשוב יותר מכל חקיקה, הוא שכל אחת מן הרשויות תרסן את עצמה ותכבד את אחיותיה.
אסיים בציטוט מתוך מאמר של אוריאל לין, בגיליון האחרון של "האומה": "מספר מחוקקים אינם מבינים איך יכול להיות לבית המשפט הכוח לבטל חוקים של הכנסת. הם אומרים: 'אנו הריבון'. לא יכול להיות שום כוח העומד מעלינו. אבל הם טועים, שכן הם לא הריבון. הריבון הוא הציבור, וליחידי הציבור יש זכויות יסוד, כמו הזכות לחיים ולהגנת המדינה; והציבור לא העביר לבית המחוקקים את הכוח לפגוע בזכויות יסוד אלה. בכל שיטה משפטית בעולם, מקובל וידוע כי השמירה על זכויות היסוד של האדם בפני המחוקק עצמו נתונה למערכת המשפט. אין דרך אחרת ואין פתרון אחר וכך מקובל בכל הדמוקרטיות בעולם".
